劳动争议

后会无期: 解雇攻略

来源:上海东来律师事务所 发布时间:2014-09-03

 

  职场中引发解雇,基本上都是后会无期了。李迎春律师就解雇中的一些实务问题进行归纳,并进行简要分析,供HR在工作中参考。

  一、试用期不是可以随意解雇的期限

  很多人以为试用期只是双方互相考察、互相适应的过程,如果觉得不满意,随时可以要求劳动者离职,其实,这是对试用期解雇的错误认识。从法律规定看,试用期解除劳动合同并非那么简单,劳动合同法第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的。可见,用人单位以劳动者不符合录用条件解雇需提供充分的证据证明劳动者不符合录用条件,无相关证据随意解雇属违法行为。

  二、试用期不符合录用条件解雇要点

  试用期不符合录用条件解雇要点:1)有具体录用条件的约定;2)有不符合录用条件的证据;3)做出解雇决定及通知劳动者的时间节点需控制在试用期届满前,不能超过试用期;4)已建立工会的用人单位,解雇前需事先通知工会;5)应在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。

  三、不能胜任工作与解雇

  需注意以下几点:1)以此理由解雇需提前30日书面通知员工或支付一个月工资的代通知金;2)需支付经济补偿;3)用人单位以此为由解雇败诉率高,往往变成违法解雇;4)败诉原因多集中在举证困难,或解雇程序存在问题方面,比如未履行培训或调整工作岗位程序即直接解雇。

  四、解雇不能胜任工作员工常规流程

  用人单位解雇不能胜任工作员工,需注意如下常规流程:1)能够证明具体的岗位要求;2)有不能胜任工作的证据,一般是考核结果;3)考核制度系经民主程序制定且已公示;4)履行培训或调岗程序;5)证明经培训或调岗后仍不能胜任工作;6)做出解雇决定并通知工会、听取工会意见;7)向员工送达解雇通知。

  五、愿意支付赔偿金不等于就可以随意解雇

  劳动合同法第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。也就是说,当公司解雇无法定理由,员工是可以选择要求继续履行劳动合同,恢复劳动关系,并不是愿意给钱就可以解雇。

  六、解除劳动合同经济补偿并不一定是N+1

  N是指工作年限,+1是指代通知金,很多HR及劳动者一说到经济补偿就想当然的认为是N+1,实际上,N+1仅适用于以下三种解除劳动合同情形,且未能提前30日通知(如提前30日通知,亦无需支付代通知金),即1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除的;2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作而解除的;3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议而解除的。除上述三种情形外,法律未要求用人单位+1,单位与员工协商愿给的除外。

  七、解除劳动合同经济补偿并非最多支付12个月

  产生这个错误理解的根源有二:一是错误理解劳动法及配套规定的意思,认为原来劳动法环境下经济补偿就有12个月限制;二是错误理解劳动合同法第47条的规定,认为第47条规定了经济补偿最多就12个月。实际上,按照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,也只有两种情况有12个月经济补偿限制,即:1)协商解除劳动合同;2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的,比如劳动者患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的、裁员的都没有12个月限制。2008年1月1日劳动合同法施行后,改变了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的做法,不再限定特定的解除情形有12个月限制,而是统一以劳动者的月工资额作为是否受12个月限制的标准,即劳动者月工资高于当地上年度社平工资3倍的,经济补偿最多12个月工资,如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资3倍的,则不受12个月限制(个别地区司法指导意见有特别规定除外)。

  八、解除无固定期限劳动合同并不比解除固定期限合同更难

  解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难,固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的,基本没有什么不同,除了依法裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾。让你觉得解除难的真正的原因是无固定期限劳动合同无法设定你想终止的日期,而固定期限合同可以自由设定。

  九、女职工“三期”内并非一定不能解雇

  劳动合同法第42条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:…(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的,注意:这里没有规定不能依据第39条解除合同。

  也就是说,如果女职工有劳动合同法第39条情形之一,虽在孕期、产期、哺乳期内,用人单位仍可依法解除劳动合同:1)在试用期间被证明不符合录用条件的;2)严重违反用人单位的规章制度的;3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5)有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的;6)被依法追究刑事责任的。因此,孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符,在符合法定情形下,用人单位仍可解除劳动合同。

  十、工资越高,不代表经济补偿金越高

  劳动合同法第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。也就是说,当劳动者的工资高于社平工资3倍的,经济补偿金已经封顶,工资再高经济补偿金数额也不会再增加。

  十一、并非规章制度中规定了可解雇的情形就一定能解雇

  即使规章制度中对违纪行为规定得再完善,如果规章制度的制定未履行民主程序及公示,即未经职工代表大会或者全体职工讨论,及与工会或者职工代表平等协商,未向劳动者公示,基于该规章制度的解雇行为仍可被认定为违法。

  十二、解雇前不通知工会违法

  劳动合同法第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。最高法院劳动争议司法解释四对此进行明确,未通知工会属违法解雇行为。

  十三、无经济补偿的解雇

  以下情况下员工被解雇,用人单位无需支付经济补偿:1)试用期被证明不符合录用条件;2)严重违反规章制度;3)严重失职、营私舞弊,给单位造成重大损害;4)建立双重劳动关系,对完成本单位工作任务造成严重影响,或单位提出,拒不改正;5)因员工欺诈、胁迫、乘人之危使合同无效;6)员工被追究刑事责任的。

  十四、违法解雇的成本

  违法解雇的成本:1)劳动者可以请求撤销解除决定、继续履行劳动合同,并可请求赔偿仲裁、诉讼期间工资损失;2)劳动者不要求继续履行劳动合同的,用人单位应支付赔偿金;3)赔偿金为经济补偿金的2倍;4)赔偿金的计算年限包括《劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限。

  十五、解雇条件中的“被依法追究刑事责任”

  实践中劳动者一旦涉嫌犯罪被抓,用人单位往往就以其被依法追究刑事责任而解雇,太草率了!要知道,从羁押开始到判处刑罚,时间可能在半年以上,劳动者不服一审判决还可上诉,时间会更长,因此,这解雇理由实在不便使用。“被依法追究刑事责任”应做如下理解:1)被法院判处刑罚的,包括被判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑;2)被法院依据刑法第32条免予刑事处分的;3)检察院作出不起诉决定的不属“被依法追究刑事责任”情形。

  十六、违法解雇:未上班也可领工资

  劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》(劳办发[1997]15号):在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时,如仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定,企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。

  十七、已签服务期协议,公司提前解雇员工是否可要求员工支付违约金

  一般情况下,公司提前解雇员工,员工无需再支付违约金。但员工存在劳动合同法39条情形被解雇的,仍需按照协议约定支付违约金。

  十八、解雇流程

  确定解雇依据→收集充分证据→确定解雇所依据的规章制度民主程序、公示程序是否无瑕疵→评估解雇风险→将解雇理由通知工会→研究工会意见并将处理结果通知工会→向员工送达解雇通知→工作交接→结算工资、经济补偿(如有)等费用→出具离职证明→转移档案、社保。

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